INFORMATIQUE ET SCIENCES HUMAINES - Le droit de l’informatique

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INFORMATIQUE ET SCIENCES HUMAINES - Le droit de l’informatique
INFORMATIQUE ET SCIENCES HUMAINES - Le droit de l’informatique

Nombreuses sont aujourd’hui les interactions du droit et de l’informatique. Si l’informatique juridique documentaire devient indispensable au juriste qui doit apprendre Ă  interroger les grandes banques de donnĂ©es, d’un autre cĂŽtĂ©, comme tout grand phĂ©nomĂšne social, l’informatique est progressivement «encadrĂ©e» par le droit. Ce droit n’est encore qu’un droit «carrefour», composĂ© de rĂšgles de droit public et de droit privĂ©, destinĂ©es Ă  maĂźtriser les incidences, voire les Ă©ventuels dangers de cette technique, mais Ă©galement Ă  adapter le droit Ă  une technique devenue phĂ©nomĂšne de masse.

Cette modification du droit affecte la plupart des disciplines juridiques, traversant la frontiĂšre traditionnelle entre droit public et droit privĂ©. Ainsi, la dĂ©matĂ©rialisation de l’information, au moment mĂȘme oĂč s’y attache une valeur Ă©conomique croissante, comme la circulation accrue des donnĂ©es soulĂšvent des difficultĂ©s communes. Divers travaux montrent le souci des juristes français de suivre cette Ă©volution. Dans ce droit carrefour en gestation, on voit de plus en plus apparaĂźtre une adaptation du droit privĂ© et des incidences sur le droit public. La recherche d’une maĂźtrise juridique de l’informatique est rĂ©elle, mais, Ă  terme, on ne peut exclure une «subversion gĂ©nĂ©ralisĂ©e du droit par l’informatique».

1. L’adaptation du droit privĂ© Ă  l’informatique

Le droit privĂ© organise les rapports entre les particuliers. En cette matiĂšre, le souci majeur est celui d’une adaptation du droit Ă  l’informatique, car il est indispensable que les rĂšgles juridiques soient en harmonie avec les pratiques engendrĂ©es par l’utilisation d’une telle technique. La nĂ©cessitĂ© s’en manifeste dans tous les secteurs de la vie Ă©conomique, et sous diffĂ©rents aspects: relations contractuelles entre fournisseurs et utilisateurs de produits informatiques, appropriation des valeurs Ă©conomiques nouvelles que sont les programmes d’ordinateur et les banques de donnĂ©es, preuve des transactions... Sur ce dernier point une rĂ©forme a dĂ» ĂȘtre opĂ©rĂ©e par la loi du 12 juillet 1980 relative Ă  la preuve des actes juridiques. Pour le reste, les conflits d’affaires engendrĂ©s par l’utilisation de l’informatique font l’objet d’une jurisprudence de plus en plus abondante, avec dĂ©jĂ  quelques «grands arrĂȘts» classiques (par exemple: Paris, 12 juill. 1972, Flammarion contre I.B.M.; Cass., civ. 1re, 9 nov. 1983 et Lyon, 12 juin 1989, Microfor contre Le Monde ).

Les relations contractuelles suscitĂ©es par l’informatique

Les relations contractuelles entre fournisseurs de prestations informatiques, constructeurs de matĂ©riel ou sociĂ©tĂ©s de service, et les utilisateurs, le plus souvent des entreprises dĂ©sirant s’informatiser, prĂ©sentent des aspects trĂšs variĂ©s. La gamme des prestations est largement ouverte: fourniture de temps machine, sous-traitance de travaux, contrat d’étude, vente de matĂ©riel, conception de programmes, fourniture de systĂšme «clef en main», maintenance...

À ces diffĂ©rentes situations, les rĂšgles classiques du droit des contrats fournissent un cadre assez satisfaisant: contrat d’entreprise pour les prestations de service, contrat de vente ou de location pour la fourniture de biens matĂ©riels. NĂ©anmoins, la complexitĂ© technique de ce qui est proposĂ© aux clients, jointe Ă  l’utilisation par les professionnels de contrats prĂ©-rĂ©digĂ©s, est souvent Ă  l’origine d’un dĂ©sĂ©quilibre.

La jurisprudence s’est efforcĂ©e d’y remĂ©dier en dĂ©veloppant la notion propre Ă  la responsabilitĂ© contractuelle de conformitĂ© de la chose livrĂ©e: s’agissant d’informatique, et c’est sans doute une originalitĂ© de la matiĂšre, la prestation doit ĂȘtre adaptĂ©e aux besoins qu’elle tend Ă  satisfaire, et les tribunaux considĂšrent qu’il incombe au professionnel de veiller Ă  ce que la prestation fournie rĂ©ponde Ă  cette exigence. Des obligations de renseignement, de conseil sur l’opportunitĂ© de l’informatisation et sur le choix d’un systĂšme, enfin une obligation de mise en garde contre les risques encourus pĂšsent sur le fournisseur dĂšs la formation du contrat. Celui-ci engagerait donc sa responsabilitĂ© en proposant un matĂ©riel inadaptĂ© parce que trop puissant et trop onĂ©reux ou d’une capacitĂ© insuffisante (Paris, 12 juill. 1972, 15 mai 1975, 4 janv. 1980). NĂ©anmoins, l’intensitĂ© de cette obligation variera en fonction de la compĂ©tence de l’utilisateur, et sur ce dernier pĂšse aussi un devoir de collaboration avec le fournisseur: il s’impose Ă  lui, notamment, de dĂ©finir correctement ses besoins, en fonction desquels s’apprĂ©cie la conformitĂ© du matĂ©riel. Ces solutions sont donc nuancĂ©es et tĂ©moignent du souci de trouver un Ă©quilibre entre les partenaires. Autre chef de responsabilitĂ© contractuelle, la garantie contre les vices cachĂ©s Ă  la charge du fournisseur ne peut ĂȘtre mise en jeu qu’en prĂ©sence de dĂ©faillances suffisamment graves du matĂ©riel (Cass. com. 30 janv. 1979; Paris, 5e Ch., 12 juill. 1988).

En matiĂšre d’informatique, plus qu’en tout autre domaine, il apparaĂźt qu’un «dialogue» doit s’instaurer «entre le fournisseur et l’utilisateur» (Cass. com., 8 juin 1979), et qu’une large marge d’apprĂ©ciation appartient au juge du fond pour arbitrer les conflits et discerner les responsabilitĂ©s.

Par ailleurs, Ă  partir des annĂ©es soixante-dix, les utilisateurs d’informatique s’organisent et tendent Ă  nĂ©gocier les contrats. Dans le mĂȘme temps, l’attention est portĂ©e vers l’assurance des risques engendrĂ©s par l’informatique et ceux qui sont susceptibles d’ĂȘtre couverts deviendront de plus en plus nombreux: dommages subis par les Ă©quipements, pertes de donnĂ©es, de fichiers ou de programmes, prĂ©judices commerciaux consĂ©cutifs Ă  des troubles apportĂ©s dans le fonctionnement de l’entreprise... Certaines formules voisines de l’assurance sont mises au point, comme le contrat de back-up par lequel une entreprise voit mettre Ă  sa disposition un matĂ©riel de remplacement en cas de nĂ©cessitĂ©.

La protection des programmes et des banques de données

L’informatique favorise le dĂ©veloppement de crĂ©ations intellectuelles qui ont pour objet le ressemblement et le traitement des donnĂ©es: le droit français et le droit communautaire sont venus Ă  plusieurs reprises Ă©tayer la protection de ces nouveaux biens Ă©conomiques.

La loi du 13 juillet 1978 exclut du bĂ©nĂ©fice des brevets d’invention les programmes d’ordinateur en tant que tels, sauf pour un procĂ©dĂ© industriel comportant, Ă  titre accessoire, un traitement informatique (Paris, 15 juin 1981, affaire Schlumberger). La loi du 11 mars 1957, relative Ă  la propriĂ©tĂ© littĂ©raire et artistique, ne comporte pas de semblable disposition. Son application Ă  la matiĂšre du logiciel apparut donc concevable, car elle est ouverte Ă  toute sorte de crĂ©ation quel qu’en soit le genre ou la destination. La jurisprudence devait s’engager dans ce sens en reconnaissant au crĂ©ateur d’un programme un droit d’auteur sur ce qui constitue «un bien incorporel original dans sa composition et son expression» (Paris, 2 nov. 1982; T.G.I. Paris, 21 sept. 1983, Apple contre Segimex). De son cĂŽtĂ©, la loi du 3 juillet 1985 dĂ©voluait Ă  l’employeur les droits d’auteur attachĂ©s aux logiciels crĂ©Ă©s par les employĂ©s dans l’exercice de leurs fonctions. Enfin, la directive europĂ©enne sur la protection des programmes d’ordinateur du 14 mai 1991 consacrait en les prĂ©cisant ces solutions, par rĂ©fĂ©rence expresse Ă  la convention de Berne du 9 septembre 1886.

La constitution et l’exploitation de banques de donnĂ©es soulĂšve aussi des questions d’appropriation. D’un cĂŽtĂ©, le producteur a droit Ă  une protection pour le travail d’organisation donnĂ©e Ă  la documentation et pour la constitution de cet ensemble d’informations. Le droit d’auteur s’applique Ă  une telle Ɠuvre, au mĂȘme titre qu’à une anthologie. Il conforte les prĂ©cautions prises dans les contrats conclus avec les clients en prĂ©voyant des restrictions Ă  l’utilisation de la banque. D’un autre cĂŽtĂ©, cependant, doivent ĂȘtre respectĂ©es les prĂ©rogatives des auteurs auxquels des emprunts seraient effectuĂ©s pour constituer une banque de donnĂ©es. Ceux-ci peuvent s’opposer Ă  ce que leur Ɠuvre soit exploitĂ©e sans leur autorisation et notamment reproduite en texte intĂ©gral; nĂ©anmoins, ils ne sauraient refuser qu’elle soit prĂ©sentĂ©e sous forme d’indexation ou de rĂ©sumĂ© signalĂ©tique, et sans dĂ©naturation (Cass., civ. 1re, 9 nov. 1983, Microfor contre Le Monde ).

Le droit pĂ©nal offre encore d’autres possibilitĂ©s de protection. Le dĂ©lit d’abus de confiance, par exemple, est constituĂ© dĂšs lors que sont dĂ©tournĂ©es des marchandises remises en vertu d’une convention comme un contrat de travail: par exemple un fichier de clientĂšle (Cass. crim., 4 janv. 1968). Le dĂ©lit de vol d’information a Ă©galement Ă©tĂ© consacrĂ© par la Chambre criminelle (Cass. crim., 12 janv. 1989, Imprimerie Bourquin).

L’évolution du droit de la preuve

Parce qu’elle tend Ă  rĂ©duire l’utilisation et la circulation du papier, l’informatique soulĂšve des problĂšmes de preuve. La production d’un Ă©crit est souvent exigĂ©e par le droit: piĂšce d’identitĂ©, lettre recommandĂ©e, titre contractuel, effet de commerce, quittance... Pour les actes juridiques, en particulier, l’article 1341 du Code civil exige qu’un titre soit dressĂ© devant notaire ou sous signature privĂ©e, Ă  moins qu’il ne s’agisse de relations entre commerçants. La loi du 12 juillet 1980 est venue modifier le montant Ă  partir duquel il s’impose de prĂ©constituer une preuve Ă©crite, le seuil ayant Ă©tĂ© portĂ© de 50 Ă  5 000 francs. De cette façon, un large champ d’applications est ouvert aux possibilitĂ©s d’enregistrement et de transmission des donnĂ©es offertes par l’informatique: celui des opĂ©rations courantes conclues avec des particuliers ainsi que des relations contractuelles entre les commerçants. Des difficultĂ©s subsistent nĂ©anmoins, car il faut, Ă  l’intĂ©rieur de ce vaste domaine, organiser la libertĂ© de la preuve afin de prĂ©venir ou de rĂ©gler les contestations Ă©ventuelles. Celles-ci apparaissent au fur et Ă  mesure qui se dĂ©veloppent, notamment, l’informatique bancaire et la tĂ©lĂ©matique grand public.

2. Les incidences de l’informatique sur le droit public

Les interfĂ©rences entre droit public et informatique sont multiples. Pour maĂźtriser les phĂ©nomĂšnes de pouvoir engendrĂ©s par l’informatique, c’est Ă  des techniques de droit public qu’on fait appel; en outre, l’informatisation de l’administration affecte plus particuliĂšrement le droit administratif.

L’informatique et l’adaptation du droit administratif

Les transformations du droit administratif par l’informatique relĂšvent encore largement de la conjecture. Quelques tendances se font jour: des rĂšgles spĂ©ciales, dans le droit des marchĂ©s publics, pour l’achat de matĂ©riels comme pour les prestations de services, qui ne sont pas sans analogie avec le droit privĂ© des contrats informatiques, une difficultĂ© Ă  rĂ©gler les problĂšmes de personnel dans le schĂ©ma classique d’un droit de la fonction publique reposant sur la notion de carriĂšre...

L’ordinateur aide Ă  prĂ©parer et Ă  produire des actes administratifs dont le rĂ©gime risque de se trouver modifiĂ©. L’informatique peut ĂȘtre prĂ©cieuse pour prĂ©parer des dĂ©cisions, mais deux Ă©cueils sont Ă  Ă©viter: que la dĂ©cision soit peu intelligible pour l’administrĂ© ou que l’administrateur ne s’en remette aveuglĂ©ment au travail fourni par la machine. Avec la jurisprudence des directives ministĂ©rielles, il est dĂ©jĂ  possible de faire face Ă  des hypothĂšses relatives Ă  l’application uniforme par l’ordinateur de critĂšres arrĂȘtĂ©s par voie lĂ©gislative ou rĂ©glementaire. Des dispositions de la loi «Informatique et libertĂ©s» visent Ă©galement Ă  imposer une rĂ©flexion humaine lorsqu’une dĂ©cision est prise Ă  la suite d’un traitement informatique et Ă  informer les intĂ©ressĂ©s des critĂšres retenus.

Ce souci d’information s’inscrit dans un mouvement plus gĂ©nĂ©ral vers une vĂ©ritable transparence de l’administration. L’ordinateur produit Ă©galement des actes qui seront affichĂ©s sur Ă©cran ou qui sortiront d’une imprimante, mais sans comporter de signature, ce qui n’est pas sans consĂ©quences sur les rĂšgles de forme de l’acte. Paiement des agents publics, avancement Ă  l’anciennetĂ© donnent lieu Ă  des procĂ©dures objectives aisĂ©ment automatisables; en revanche, lorsque l’administration dĂ©tient une part de pouvoir discrĂ©tionnaire, l’ordinateur peut sans doute aider Ă  la prise de dĂ©cisions, mais la possibilitĂ© d’un examen particulier du dossier, compte tenu de ses caractĂ©ristiques propres, doit subsister.

En accroissant l’autonomie du dĂ©cideur et en renforçant le contrĂŽle a posteriori, par rapport au contrĂŽle a priori, l’informatique oblige Ă  repenser les modes de contrĂŽle administratif, leur automatisation les rend Ă  la fois moins tatillons et plus efficaces. Le contrĂŽle du juge sera Ă©galement confrontĂ© Ă  de nouvelles situations: le juge de la lĂ©galitĂ© aura Ă  examiner ces actes informatisĂ©s non signĂ©s, ces directives venant encadrer un pouvoir discrĂ©tionnaire et qui pourraient alimenter un programme informatique... Dans des procĂšs en responsabilitĂ©, les prĂ©judices causĂ©s par l’informatique seront sans doute l’occasion de procĂšs en cascade avec de dĂ©licats problĂšmes d’imputabilitĂ©; la preuve du prĂ©judice sera parfois difficile Ă  apporter: faute dans le maniement de l’ordinateur ou en amont ou en aval de la machine? Reste enfin Ă  savoir si ce droit administratif de l’informatique sera largement jurisprudentiel ou si les parties ne prĂ©fĂ©reront pas rĂ©gler souvent leurs diffĂ©rends Ă  l’amiable. Dans la mesure oĂč l’informatisation de l’administration imprĂ©gnera les relations de celle-ci avec des cercles toujours plus larges d’administrĂ©s, le contentieux est inĂ©vitable, et un droit jurisprudentiel pourra trouver sa place Ă  cĂŽtĂ© du droit Ă©crit.

À ce jour, l’informatique n’a pas encore bouleversĂ© l’organisation administrative ; cette technique peut ĂȘtre le support et le vecteur d’une nouvelle donne juridique dans les rapports entre collectivitĂ©s publiques, elle offre en effet des moyens pour rĂ©aliser «les schĂ©mas les plus contrastĂ©s, celui du tout État aussi bien que celui de l’extrĂȘme dĂ©centralisation» (S. Nora et A. Minc). Un mouvement de transformation des rapports entre l’État et les collectivitĂ©s locales est engagĂ©, il reste encore Ă  voir si et comment l’informatique l’accompagnera... Ce qui est maintenant certain, c’est que la tĂ©lĂ©matique est dĂ©jĂ  en train de changer les relations de cette administration avec les administrĂ©s: des expĂ©riences de vidĂ©otex, l’implantation de terminaux dans les lieux publics facilitent la mise en Ɠuvre des objectifs de transparence administrative et d’assistance aux administrĂ©s; on peut mĂȘme imaginer par la multiplication de systĂšmes interactifs des rĂ©fĂ©rendums frĂ©quents de consultation ou de dĂ©cision. Les rĂ©seaux tĂ©lĂ©matiques susciteraient ainsi une rĂ©novation des relations avec le pouvoir.

Informatique, pouvoirs et libertés

L’informatique est une technique qui, comme le droit public, se situe au cƓur des relations de pouvoir. L’inquiĂ©tude face aux pouvoirs renforcĂ©s du dĂ©tenteur de traitements automatisĂ©s nominatifs sur les individus a conduit Ă  l’adoption de la loi du 6 janvier 1978 relative Ă  l’informatique, aux fichiers et aux libertĂ©s. Pour dĂ©fendre la vie privĂ©e, des rĂšgles de gestion des donnĂ©es sont fixĂ©es, une procĂ©dure de crĂ©ation des traitements est dĂ©finie. Une institution de contrĂŽle d’un type nouveau est mise en place, la Commission nationale de l’informatique et des libertĂ©s (C.N.I.L.), autoritĂ© administrative indĂ©pendante. La C.N.I.L., composĂ©e de membres essentiellement Ă©lus par leurs corps respectifs et, en particulier de parlementaires, contrĂŽle les applications nominatives de l’informatique et notamment donne son avis sur les crĂ©ations de traitements publics; elle est dotĂ©e de larges pouvoirs d’investigation. Elle informe le public de son action, elle se concerte avec les dĂ©tenteurs de traitements et elle contribue ainsi Ă  dĂ©finir une dĂ©ontologie de l’informatique. Les «fichĂ©s» contrĂŽlent eux-mĂȘmes le respect de la loi par une sorte d’habeas data , le droit d’accĂšs qui marque, en droit public, une extension considĂ©rable de la rĂšgle classique de communication du dossier.

Ce droit Ă  l’information administrative touche Ă©galement les donnĂ©es non personnelles et on notera que, six mois aprĂšs le vote de cette loi, la loi du 17 juillet 1978 institue la libertĂ© d’accĂšs aux documents administratifs et notamment aux traitements non nominatifs, c’est-Ă -dire aux grandes banques de donnĂ©es dont se dote l’administration.

Le rapport Tricot observait dĂ©jĂ  que le dĂ©veloppement inĂ©gal de l’informatique au sein de l’État Ă©tait susceptible de fausser les Ă©quilibres voulus par la Constitution et par la loi. Sans doute, l’évolution technique va plutĂŽt dans le sens d’une dispersion des moyens informatiques; cependant, publicistes et politologues ne peuvent pas ignorer la dimension technique d’une redistribution et d’un rĂ©Ă©quilibrage des pouvoirs.

Ces problĂšmes de pouvoirs se posent Ă©galement Ă  l’échelon mondial . Conseil de l’Europe et O.C.D.E. se sont beaucoup souciĂ©s des Ă©changes d’informations personnelles entre pays. Aujourd’hui, l’étude de flux transfrontiĂšres de donnĂ©es a pour champ la circulation Ă  l’échelle de la planĂšte des valeurs que constituent informations et donnĂ©es, en gĂ©nĂ©ral; il convient d’évaluer toutes les consĂ©quences des principes de libre-Ă©change et de libre circulation. Comment gĂ©rerons-nous cette nouvelle ressource qu’est l’information? Quelle distribution du travail sur le plan mondial induira-t-elle? Saurons-nous opĂ©rer l’harmonisation nĂ©cessaire et Ă©viter les phĂ©nomĂšnes de dĂ©pendance technique et culturelle que suscite l’informatique? Questions qui interpellent le politique mais Ă©galement le juriste; Ă  cet Ă©gard, l’opposition entre droit public et droit privĂ© devra ĂȘtre dĂ©passĂ©e pour concilier les exigences de commercialitĂ© et les impĂ©ratifs d’intĂ©rĂȘt gĂ©nĂ©ral dans les activitĂ©s d’information.

Encyclopédie Universelle. 2012.

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